Aunque la Sala reconoce que entre los hipotecados puede haber un conocimiento generalizado de este tipo de cláusulas, «no puede tomarse ese extremo como una consideración para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula». Por tanto, debe analizarse cada caso en cuestión de manera que «un consumidor medio sin conocimientos jurídicos pueda extraerlo del conjunto del contrato» y advertirle que le están repercutiendo gastos de estudio que previamente ha tenido que soportar por ley el prestamista como los relativos a la obligación de evaluar la solvencia del consumidor.
La Audiencia Provincial de Baleares ha señalado que los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad para la concesión del préstamo, son costes que pueden o no estar trasladados o repercutidos en el precio conformado por el pago de intereses remuneratorios al cliente. No obstante, para no considerar abusivo su cobro por separado, se requiere que se adecue a un servicio efectivamente prestado. En consecuencia, el banco deberá acreditar haber prestado un servicio y qué servicios comprende, pues de lo contrario se estaría repercutiendo al consumidor su propia actividad como prestamista y que le corresponden por ley.
«Con esta sentencia, cada juzgado deberá analizar y evaluar, en base a todos los elementos de hecho pertinentes si el banco, en el caso concreto de cada consumidor, cumplió con los requisitos de transparencia: es decir, si se prestó una suficiente información, cuál fue la publicidad y qué información se dio en el proceso de negociación con el cliente», ha resumido Monserrat. En este sentido, ha argumentado que «la comisión de apertura es un tipo de gastos que se cobra como un porcentaje del importe total de la hipoteca que no es ilegal, pero sí cuestionable y puede ser declarado abusivo por falta de transparencia si el banco no hizo bien su trabajo informativo». A su modo de ver, «es preferible, para cuidar el derecho de los consumidores, que el banco no cobre comisión de apertura y cargue el gasto que considere en los intereses de la hipoteca». De hecho, la mayoría de los bancos ya no las cobra. A los que las pagaron en el pasado, Monserrat les ha recomendado que «un abogado especializado analice caso por caso, para valorar si cabe reclamar al banco».
El Supremo generó dudas
El citado economista ha precisado que el criterio de la Sección quinta ya era favorable al consumidor previamente a esta sentencia, pues aplicaba directamente la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 16 de julio de 2020. Sin embargo, «con este nuevo auto se pone punto y final en Baleares al debate que el Supremo abrió».
En este sentido, ha añadido que «el Tribunal Supremo generó dudas al respecto de esta cuestión en la sentencia del Pleno 102/2019, de 23 de enero, aplicando un criterio restrictivo. Ello permitió que las entidades financieras, con carácter general, interpusieran numerosos recursos de apelación y casación en todos los asuntos en materia de comisión de apertura. El Supremo corroboró la validez de la cláusula de comisión de apertura en base a la transparencia material y consideraba improcedente el control de contenido, al entenderse que la comisión de apertura es un componente sustancial del precio. Se consideró que, junto con el interés remuneratorio, era elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario».
Cabe recordar que «el Supremo constató que, tras la respuesta que dio el Tribunal de Justicia a dos cuestiones prejudiciales, había diversas lecturas de la sentencia y ello abrió un profundo debate en todas las audiencias provinciales de toda España. En ese contexto, el propio Tribunal Supremo dictó Auto por el cual planteaba nueva cuestión prejudicial al TJUE en fecha 10 de septiembre de 2021».
El citado economista ha manifestado que, «tras un extenso periplo procesal, el TJUE resolvió el pasado 16 de marzo de 2023, que esta cláusula no define el objeto principal del contrato (el precio) y, por tanto, se extiende el control de transparencia material. En consecuencia, tendrá que analizarse si la misma se ha incorporado al contrato de manera transparente a fin de evaluar si la misma tiene el carácter de abusiva. Cuando hablamos de control de transparencia se entiende si el consumidor tuvo ocasión, al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario con el banco, de conocer de manera real las consecuencias y la carga económica de contratarlo. Es decir, si el banco informó debidamente del coste que tenía asumir esa cláusula».
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